Aflevering 6524

1. Het voorstel van wet tot vaststelling van titel 7.13 (vennootschap) van het nieuwe Burgerlijk WetboekKamerstuk 28746. De in deze bijdrage artikelen zijn afkomstig uit het Ontwerp, tenzij anders aangegeven. (het “Ontwerp”) biedt de keuze de openbare vennootschap (en het speciës commanditaire vennootschap) al dan niet rechtspersoonlijkheid te doen hebben. Verrassend is die keuzemogelijkheid niet. Uit de door Maeijer opgestelde notitie naar aanleiding van een ontwerp van wet betreffende de (personen)vennootschap: titel 7.13 NBW en de discussie naar aanleiding van die notitie tijdens de vergadering van de Vereeniging Handelsrecht op 6 november 1998 kon worden afgeleid dat die keuzemogelijkheid er zou komen.Verslag van de vergadering van de Vereeniging Handelsrecht van 6 november 1998 over Vraagpunten en adviezen over titel 13 van Boek 7 inzake de personenvennootschappen (hierna: het “Verslag Vereeniging Handelsrecht 1998”) Gevolgen van het al dan niet hebben van rechtspersoonlijkheid worden elders in dit themanummer beschreven. Deze bijdrage zal zich met name richten op het verkrijgen en opgeven van rechtspersoonlijkheid en de verhouding tussen Boek 7 titel 13 met Boek 2 BW.

Diegenen die hadden gehoopt dat in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel ter vaststelling van titel 7.13 van het Burgerlijk Wetboek diepgaande beschouwingen zouden zijn opgenomen over de fiscale gevolgen van de introductie van de mogelijkheid om aan openbare personenvennootschappen rechtspersoonlijkheid toe te kennen, zijn bedrogen uitgekomen. Afgezien van een – achterhaalde – opmerking over het overlijdenstarief, waarover hierna meer in onderdeel 5, is alleen op blz. 6 van de memorie van toelichting een passage gewijd aan de gevolgen voor de belastingwetgeving. Deze passage luidt als volgt:

Mijn bijdrage, zo heeft de redactie mij verzocht, zal gaan over “het goederenrechtelijke systeem” van de openbare vennootschappen. Lezing van de memorie van toelichting (MvT) bij het ontwerp, onder het kopje 2. Algemeen, leert mij dat in afdeling 2 van het ontwerp geregeld is op welke wijze de inbreng geschiedt en dat hier voorts enige regels over het goederenrecht worden gegeven. Afdeling 2 telt vier artikelen; dat is dus te overzien! Memoreren wij eerst, om een beetje in de stemming te komen, het goederenrechtelijke systeem – en hetgeen daar min of meer direct mee samenhangt – van de ons ook uit het huidige recht al vertrouwde openbare vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid. En bezien wij in hoeverre het ontwerp daarin wijziging brengt.

Maart 2003

Wetsvoorstel 28746 geeft een specifieke regeling voor kwesties die verband houden met het gehele of gedeeltelijke einde van de vennootschap: nietigheid, vernietigbaarheid, ontbinding, opzegging en vereffening. Deze kwesties komen in deze bijdrage aan de orde. De nieuwe regeling betekent een duidelijke verbetering ten opzichte van het geldende recht. Enkele punten kunnen verduidelijkt of verbeterd worden.

Het mij door de redactie van het WPNR toebedeelde onderwerp in dit themanummer over het wetsvoorstel inzake de personenvennootschappen (titel 13 van Boek 7 BW) luidt: opvolging van vennoten en overdraagbaarheid van “aandeel” in maatschap, openbare vennootschap en OVR (openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid). Onder dit onderwerp reken ik niet alleen het geval, dat een uitgetreden vennoot wordt opgevolgd door een toetredende vennoot maar ook het geval van mutaties onder de vennoten in het algemeen, dus mede omvattende het geval, dat een uittredende vennoot niet door een nieuwe vennoot wordt opgevolgd. Immers in dat geval wordt de uittredende vennoot opgevolgd door de resterende vennoten. Omgekeerd zal ik buiten beschouwing laten de opvolging van vennoten in een stille vennootschap, dus de maatschap nieuwe stijl. Het lijkt mij waarschijnlijk dat in de toekomst de stille vennootschap of maatschap (niet te verwarren met de commanditaire vennootschap) nauwelijks meer zal voorkomen. Elke maatschap van beoefenaren van vrije beroepen, gericht op het behalen van vermogensrechtelijk voordeel, heeft er belang bij, dat zij op voor derden duidelijk kenbare wijze naar buiten optreedt door een gemeenschappelijke naam. Daarmee voldoet de voormalige maatschap aan de kenmerken voor de openbare vennootschap (art. 7:801 ontwerp). Weliswaar moeten de huidige maten dan het offer brengen, dat zij in de toekomst niet voor een gelijk deel maar hoofdelijk voor de schulden van de vennootschap aansprakelijk zijn, maar dit bezwaar zal, mede door het interne regres, minder zwaar wegen dan het commerciële voordeel, onder een gemeenschappelijke naam aan het maatschappelijk verkeer te kunnen deelnemen. Wil men dat laatste niet, dan resteert in feite slechts een pot- of poolovereenkomst of een kantoorcombinatie. Conclusie: de “maatschap” exit. Het gaat dus in de toekomst, afgezien van de c.v. slechts om het onderscheid tussen de openbare vennootschap met en zonder rechtspersoonlijkheid.

J.W. de Beijl, oud-notaris te Goes, op 11 februari 2003

De presentatie van het wetsvoorstel ‘Vennootschap’ (titel 7.13) is een vreugdevol gebeuren. In 1972 had ik het genoegen kennis te nemen van het eerste ontwerp van die NBW-titel, van de hand van Van der Grinten. Ik mag hopen dat het thans voorliggende wetsvoorstel, van de hand van Maeijer een kortere looptijd zal doormaken en in een wet zal resulteren. De erfrechtelijke lijdensweg zit er op en dus kan ook de notariële wereld zich met frisse moed storten op dit nieuwe wetsvoorstel (nr. 28 746). Het boeiende van de personenvennootschap Het opschrift van titel 13 luidt ‘Vennootschap’. De Memorie van toelichting begint echter met de mededeling dat het wetsvoorstel strekt tot vaststelling van de regeling met betrekking ‘personenvennootschappen’. In relatie tot de term ‘kapitaalvennootschap’ en in het algemeen de vennootschappen van Boek 2, is de beeldende kracht van ‘personenvennootschap’ in casu te prefereren boven het te ruime begrip ‘vennootschap’. is dat zij indringend kan worden geconfronteerd met het huwelijksvermogensrecht, het erfrecht en het fiscale recht. Het is in dit opzicht een notarieelrechtelijke vergaarbak. Zeker, over aandelen in een BV kunnen interessante huwelijksvermogensrechtelijke en erfrechtelijke opmerkingen worden gemaaktVoor wat aandelen betreft, denk ik huwelijksvermogensrechtelijk vooral aan de bestuursproblematiek en aan de afwikkeling van verrekenbedingen. In erfrechtelijk opzicht zijn bijvoorbeeld de blokkeringsregeling en de bedrijfsopvolgingsfacilteiten van het nieuwe Boek 4 interessant., maar vergeleken met de personenvennootschap is eenvoud troef. En de materie wordt er alleen maar interessanter op doordat in de voorgestelde regeling van de Vennootschap overeenkomst en rechtspersoon met elkaar worden vermengd.

1. Het Wetsvoorstel tot vaststelling van titel 7.13 BW (hierna: ‘Wv’) brengt de regeling van de maatschap (Boek 7A) en die voor de vof en CV (WvK) in titel 7.13 bijeen als bijzondere overeenkomst van vennootschap, hoewel deze ondernemingsvormen gekenmerkt blijven als vormen van gebonden gemeenschap en de openbare vennootschap rechtspersoonlijkheid kan verkrijgen. Het verschil tussen de burgerlijke maatschap (beroep) en de handelsvennootschappen (bedrijf) verdwijnt. Het Wv onderscheidt de personenvennootschappen (hierna: ‘PV’) als volgt: (a) de niet-openbare (stille) vennootschap die wordt aangeduid als ‘maatschap’, (b) de openbare vennootschap (‘OV’), (c) en de daarvan in de Wv-opzet scherp te onderscheiden openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid (‘OVR’), (d) de commanditaire vennootschap die per definitie openbaar is (‘CV’) en (e) de commanditaire vennootschap met rechtspersoonlijkheid (‘CVR’). De stille CV is ‘maatschap’. De CV op aandelen keert niet terug. De rederij blijft ongewijzigd. Een nieuwe PV-vorm die de partners de mogelijkheid biedt hun aansprakelijkheid op andere wijze dan in een CV te beperken, zoals een Limited Liability Partnership, een Limited Liability Limited Partnership of Partnerschafgesellschaft wordt niet voorgesteld. Voor een openbare beroepsvennootschap wordt de aansprakelijkheid van de ‘maten’ zelfs uitgebreid (hoofdelijkheid). Voor OVR en CVR blijft de huidige aansprakelijkheidsregeling gelden. Het BV-recht wordt ondanks de sterke verwantschap met de OVR/CVR niet versoepeld. Rechtspersoonlijkheid van de OV wordt niet erkend, maar kan worden ‘verkregen’. Wel wordt de zelfstandigheid en continuïteit van de PV versterkt door de hoofdregel dat bij toe- en uittreding de vennootschap wordt voortgezet tussen de overblijvende vennoten. Het Wv brengt enkele belangrijke veranderingen maar niet, zoals de MvT (1.1) stelt: ‘een fundamentele herziening die resulteert in een moderne en voor de praktijk bruikbare regeling van de personenvennootschappen’. Het dwingendrechtelijke karakter en de verzwaring van formele eisen aan ‘oprichting’, het opereren en de ‘omzetting’ van PV’s leidt niet tot vereenvoudiging van persoonsgebonden ondernemings- en samenwerkingsvormen (joint ventures, MKB-ondernemingen, dienstensector, groepsondernemingen). Een breder opgezette herziening van ons ondernemingsrecht blijft dan ook dringend gewenst.Herziening van het Nederlandse ondernemingsrecht, WPNR (2002) 6505, p. 683-692; Reorganisaties van vennootschappen en rechtspersonen, WPNR (1997) 6276, p. 437-443; Uitbreiding juridische fusie en (af) splitsing, WPNR (1997) 6280, p. 520-524; Het begrip onderneming in het privaatrecht, in: Onderneming en overdracht onder algemene titel, Preadviezen Vereeniging Handelsrecht (2002) samen met L.C.A. Verstappen; Pitlo/Raaijmakers, hfdst. 1, 2 en 9. Van groot belang acht ik in dit verband de fundamentele koerswending die voor het Europese ondernemingsrecht is voorgesteld in het eindrapport (4 november 2002) van de High Level Expert Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe o.l.v. Prof. J.W. Winter. Vgl. ook Europese Commissie Green Paper Entrepreneurship in Europe, 21 januari 2003, COM (2003)27 final. Het Wv resulteert in nieuwe, kostbare en gecompliceerde ‘barriers to entry’ en verwijdert zich van de uitgangspunten van de MDW-operatie en het EU- beleid dat is gericht op stimulering van bedrijvigheid ter uitvoering van de Lissabon-verklaring van maart 2000 om binnen 10 jaar ‘to become most competitive and dynamic knowledge driven economy in the world, capable of sustainable growth with more and better jons and greater social cohesion’. Het Wv maakt geen expliciete keuze in de jurisdictionele competitie tussen de EU-lidstaten die wordt aangewakkerd door onder meer de Centros- en Überseering-beslissingen van het EHvJZie J.N. Schutte-Veenstra, Ondernemingsrecht 2002, p. 528-532., de door de High Level Expert Group (o.l.v. prof. Jaap Winter) voorgestelde koerswijziging in het Europese ondernemingsrecht en de snelle en ingrijpende veranderingen in het Amerikaanse recht. Verbetering van het Nederlandse ondernemingsklimaat vergt een geïntegreerde aanpak van knelpunten voor starters, MKB- en dienstensector, eenmanszaken, persoonsgebonden BV’s, zelfstandigen zonder personeel, samenwerkingsverbanden, familiebedrijven, bedrijfsreorganisaties, zoals die zich ook voordoen in het insolventie-, belasting-, sociale verzekerings-, pensioen-, erf- en huwelijksgoederenrecht.Men denke aan het onsamenhangende gebruik van begrippen als ‘ondernemer’, ‘onderneming’, ‘lichaam’ en ‘rechtspersoon’, ‘zelfstandige’ en zo meer. Vgl. voor het belastinggrecht: P.H.J. Essers, Enkele fiscale aspecten van het Wetsvoorstel ‘Vaststelling van Titel 7.13 (vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek’, elders in deze WPNR-aflevering. Het privaatrechtelijke ondernemingsrecht dient daarvoor de basis te bieden. Aan de hand van de mij toebedeelde ‘reorganisaties’ wil ik deze kanttekeningen nader toelichten.

Op 24 december 2002 is de Tweede Kamer bij wijze van kerstgeschenk verrast met toezending van het wetsvoorstel inzake de herziening van de wettelijke regeling van de personenvennootschappen. Het wetsvoorstel (ook beschikbaar op het KNB-Intranet onder Bibliotheek/ wetgeving/wetsvoorstellen bevat een aantal ingrijpende wijzigingen en vernieuwingen ten opzichte van het geldende recht en is voor de notariële praktijk van groot belang. Het zal niet nalaten zijn sporen in die praktijk te trekken. De redactie heeft derhalve geen aarzeling gekend bij haar beslissing aan deze materie een themanummer te wijden. Dat ligt nu voor u. Een keur van deskundige auteurs heeft daaraan meegewerkt. Voor die medewerking is de redactie hen zeer erkentelijk. De redactie koestert de hoop en de verwachting dat dit themanummer de lezers van nut zal zijn bij het bemeesteren van de nu voorgestelde wetgeving alsmede een bijdrage zal kunnen leveren aan de verdere vervolmaking daarvan gedurende de komende parlementaire behandeling.

“Vertegenwoordiging door en aansprakelijkheid van vennoten” zo luidt de opdracht van de redactie. Of ik daar maar iets van wil vinden, waaraan min of meer terloops nog is toegevoegd “incl. opdracht (en regeling cf 7:407 BW in 7:813)”. Daarbij ga ik er vanuit dat de verwijzing naar art. 7:407 BW vooral van belang is voor de praktijk. Want, zo kan ik u – na samen met Jan Berend WezemanHoogleraar Ondernemingsrecht EUR. Het ging om twee cursus in december 2002 aan resp. de EUR en de VU. twee nog uiterst experimentele PAO-cursus gegeven te hebben – wel verklappen, als iets advocaten en notarissen bezig houdt is het wel de vraag hoe zij financieel ongemak door misstappen van compagnons of medewerkers voor zichzelf kunnen minimaliseren. “Societas personae”, het klinkt erg betrokken, maar zoals overal is ook hier het hemd vaak nader dan de rok. Personenvennootschappen stellen zowel practici als theoretici voor de nodige vraagstukken. Zie ik het goed dan is de kern van een en ander uiteindelijk toch de kwestie van de aansprakelijkheid van de vennoten. Dat is naast de fiscaliteit uiteindelijk toch een van de “main issues” als het gaat om de keuze tussen een personenvennootschap, in de praktijk de vennootschap onder firma, enerzijds en de besloten vennootschap anderzijds. En ik meen dat we er in dat kader verder niet al te veel doekjes om moeten winden: alle andere onderwerpen, van inbreng tot opvolging en overdraagbaarheid, worden niettegenstaande het – het zij toegegeven – hoge juridische moeilijkheidsgehalte in de regel op de koop toe genomen.