Aflevering 6954

In een uitspraak van 24 mei 2011, LJN: BV2685, gaf de hoogste tuchtrechter voor het notariaat, de Notariskamer van het Hof Amsterdam, aan dat de notaris dienst moet weigeren als hem om bijstand wordt gevraagd voor de vestiging van een recht van tweede hypotheek, zonder dat de eerste hypotheekhouder daarvoor - de ingevolge de toepasselijke algemene voorwaarden vereiste - toestemming heeft gegeven. Het is daarmee voor de hypotheekgever praktisch gezien niet meer mogelijk een recht van tweede hypotheek te vestigen buiten de eerste hypotheekhouder om. De Notariskamer borduurt met haar uitspraak voort op vergelijkbare jurisprudentie. Gezegd wordt dat verbintenisrechtelijke bedingen daarmee als het ware goederenrechtelijke werking krijgen. Banjert de Notariskamer daarmee niet door de porseleinkast van het Burgerlijk Wetboek? Betekent de koers van de Notariskamer niet dat voor gevallen waarin de notaris verplicht dient te worden ingeschakeld, de in het Burgerlijk Wetboek uitgezette scheidslijnen tussen goederen- en verbintenissenrecht worden overschreden? Het vraagstuk is niet alleen voor de notariële praktijk belangwekkend en roept al decennialang reacties op. In dit tijdschrift kwam de kwestie alleen dit jaar al aan de orde in WPNR 6922 (Wibier), WPNR 6930 (Van Oostrom-Streep) en WPNR 6946 (Holtman, met naschrift van Van Oostrom-Streep).

De redactie van het WPNR heeft mij gevraagd aandacht te besteden aan een reeds lang bestaande problematiek waarover het Hof Amsterdam vrij recent oordeelde.Zie Hof Amsterdam 24 mei 2011, LJN BV 2685. Aan deze problematiek is door verschillende auteurs in het verleden al uitgebreid aandacht besteed. Recentelijk gebeurde dat door R.M. WibierZie R.M. Wibier, De notariële tuchtrechter vs. het wettelijk onderscheid tussen goederen- en verbintenissenrecht - opnieuw een nederlaag voor het recht, WPNR (2012) 6922, p. 212 e.v.en N.C. van Oostrom-Streep.Zie N.C. van Oostrom-Streep, Hoe de tuchtrechter de aard van kettingbedingen vervormt: een oproep tot koerswijziging, WPNR (2012) 6930, p. 361 e.v. Zie ook haar bijdrage onder de titel: Moet de notaris nu wel of niet dienst weigeren bij dreigende wanprestatie van een der partijen? De meest recente stand van zaken, WPNR (2006) 6675, p. 565 e.v. Beide auteurs lieten luid en duidelijk weten dat zij de uitspraak van het Hof Amsterdam niet waardeerden en riepen zelfs op tot een koerswijziging.

1. De Notariskamer van het Gerechtshof Amsterdam heeft op 24 mei 2011, LJN: BV2685, een opmerkelijke uitspraak gedaan. Het hof heeft het over dienstweigering wanneer dienstverlening resulteert in een onrechtmatige daad jegens een derde of een tekortkoming jegens een derde in de nakoming van een verbintenis door één of meer bij de transactie betrokken partijen. Medewerking door een notaris aan de totstandkoming van een tekortkoming of onrechtmatige daad zou volgens het hof de eer en het aanzien van het notariaat schaden. Deze formulering is algemener dan in eerdere uitspraken. Daarmee heeft het hof een duidelijke boodschap aan het notariaat afgegeven die echter zowel binnen als buiten het notariaat slecht gevallen is.

De aansprakelijkheid voor medewerking aan wanprestatie of onrechtmatige daad is een betrekkelijk onderbelicht vraagstuk in de doctrine. In dit artikel zal ik een poging doen dit iets verder uit te werken vanuit het perspectief van zorgplichten. De aanleiding hiertoe is een uitspraak van de tuchtrechter voor het notariaat die beroering heeft teweeggebracht.Hof Amsterdam 24 mei 2011, LJN BV2685. Deze uitspraak lijkt te impliceren dat een notaris geen medewerking mag verlenen aan wanprestatie, en daarmee een verbintenisrechtelijk beding de facto niet te verbreken is en zogezegd ‘goederenrechtelijke werking’ krijgt. In eerdere artikelenR.M. Wibier, ‘De notariële tuchtrechter vs. het wettelijk onderscheid tussen goederen- en verbintenissenrecht -opnieuw een nederlaag voor het recht’, WPNR (2012) 6922, N.C. van Oostrom-Streep, ‘Hoe de tuchtrechter de aard van kettingbedingen vervormt: een oproep tot koerswijziging’, WPNR (2012) 6930. is deze kwestie benaderd vanuit de aard van goederenrecht en verbintenissenrecht. Mij is verzocht primair vanuit verbintenisrechtelijke invalshoek hier op in te gaan. Ik zal evenwel beginnen met het brede perspectief, nu dat ook betekenis heeft voor andere gevallen. Vervolgens zal ik dat toespitsen op de rol van de notaris.

Bij het schrijven van hun bijdragen hebben de auteurs geen rekening kunnen houden met de volgende actuele ontwikkeling:

Bij KB de dato 15 november 2012 zijn benoemd tot

1. In zijn uitspraak van 24 mei 2011, LJN BV2685, heeft de Notariskamer van het Hof Amsterdam het volgende vooropgesteld: