Aflevering 6912

Een discipline in transitie. Zo typeerde de commissie Koers in 2010 de stand van het rechtswetenschappelijke onderzoek in Nederland. De veranderingen die zij signaleerde, betroffen de groei naar meer internationalisering, globalisering en rechtsvergelijking, de toename van multi- en interdisciplinair, waaronder empirisch, onderzoek, een explicitering van de manier waarop juristen in de diverse beroepen met het recht omgaan (rechtsmethodologie), meer aandacht voor een krachtiger programmering van onderzoek, en als gevolg van deze veranderingen de behoefte aan een herbezinning op de verhouding van rechtswetenschap en rechtspraktijk.

Vorig jaar zomer verscheen in WPNR (2010) 6851 een artikel over een aspect van de rechtsbiologie. De redactie heeft daarin aanleiding gezien om in een themanummer aandacht te besteden aan (nieuwe) bewegingen waarin vanuit andere wetenschappelijke disciplines naar de rechtswetenschap wordt gekeken. Kunnen daardoor voor de rechtswetenschap, en in het bijzonder voor het privaatrecht, nieuwe inzichten ontstaan? Aan deze bewegingen ( “Law and ...” bewegingen) is dit themanummer gewijd.

Een veertigjarige leraar uit Virginia in de Verenigde Staten ontwikkelde in 2000 een sterke belangstelling voor pornografie, in het bijzonder voor kinderporno. Toen zijn echtgenote ontdekte dat hij seksuele avances begon te maken richting zijn stiefdochtertje schakelde zij de politie in. De man werd schuldig bevonden aan kindermisbruik en gedragsdeskundigen stelden de diagnose pedofilie. Het geval wekte verbazing want zijn seksuele interesse in kinderen was geheel nieuw, terwijl deze bij de meeste pedofielen al in de jeugd duidelijk wordt. Ook had de leraar geen voorgeschiedenis van seksueel grensoverschrijdend gedrag. Hij werd veroordeeld tot het volgen van een behandelprogramma en een voorwaardelijke gevangenisstraf. Ondanks zijn sterke voorkeur voor behandeling boven gevangenisstraf, kon de man zijn neiging om seksuele diensten te vragen aan de staf en medepatiënten niet beheersen. Uiteindelijk werd hij uit het behandelprogramma verwijderd. De avond voor zijn gevangenisstraf zou aanvangen, meldde de leraar zich bij de eerste hulp afdeling van een ziekenhuis met hoofdpijn, evenwichtsstoornissen en suïcidale neigingen. Neurologisch onderzoek, waaronder een MRI-scan, bracht aan het licht dat een gezwel in het voorste deel van zijn hersenen het rechterdeel van de prefrontale cortex wegdrukte. De tumor werd verwijderd en een paar dagen daarna verbeterden de motorische problemen maar ook het grensoverschrijdende seksuele gedrag verdween. De leraar kon nu wel succesvol deelnemen aan een rehabilitatieprogramma en na enkele maanden kon hij weer thuis wonen. Eind 2001 ging het echter weer mis. Hij kreeg opnieuw hoofdpijn en begon weer pornografisch materiaal te verzamelen. Een MRI-scan liet zien dat de tumor aan het teruggroeien was. Ook deze tumor werd verwijderd en het pedofiele gedrag verdween opnieuw als sneeuw voor de zon (Burns & Swerdlow, 2003). De neurologische informatie leidde ertoe dat een medische benadering in de plaats kwam van een strafrechtelijke.

Nieuw rechtsrealisme, met de nadruk op nieuw, veronderstelt een eerder rechtsrealisme. Dat is er ook. Twee zelfs: een Scandinavisch en een Amerikaans, beide van omstreeks de jaren twintig en dertig van de vorige eeuw met voorlopers tot rond 1900. De Scandinavische variant1 blijft hier buiten beschouwing, omdat het nieuwe rechtsrealisme waar ik in dit artikel over schrijf, vooral Amerikaans is. Scandinavië kent voor zover mij bekend geen herleving van het rechtsrealisme.

Empirical Legal Studies (ELS) is een beweging waarin empirisch onderzoek wordt gedaan naar effecten van het recht. Het typische van ELS is dat het zich in de praktijk voor een belangrijk deel, in ieder geval meer dan andere empirische tradities, richt op kwantitatief onderzoek op basis van relatief grote databases en datasets. Het toepassingsgebied strekt zich uit over verschillende terreinen van het privaatrecht. Mede door de verbinding met, en haar relevantie voor, zowel beleid (wetgeving) als rechtspraktijk (rechtspraak en advocatuur), heeft ELS een vlucht genomen, vooral in de Verenigde Staten. Aan de hand van voorbeelden op onder meer privaatrechtelijke schikkingen, het aansprakelijkheidsrecht en het faillissementsrecht wordt geïllustreerd wat ELS bijdraagt of kan bijdragen aan de beoefening en bestudering van het privaatrecht. Besloten wordt met een schets van de kansen en bedreigingen van ELS, alsook met verdere verwijzingen naar tijdschriften en handboeken.

Dit themanummer beoogt de WPNR-lezer te informeren of en hoe inzichten uit ‘Law and ...’ bewegingen van betekenis kunnen zijn in het privaatrecht, in het bijzonder voor rechters, advocaten, beleidsmakers (wetgever) en voor juridisch onderzoekers. Aanleiding is een WPNR-bijdrage van Gommer over biologie en recht, die aan de hand van concrete voorbeelden naging wat een biologisch perspectief leert over de gebondenheid aan afspraken.H. Gommer, ’Afspraak is afspraak, of toch niet?’, WPNR (2010) 6851.

Law and economics, zoals de economische analyse van het recht niet alleen in het Engelstalig gebied, maar ook in Europa vaak wordt genoemd is ongetwijfeld één van de meer succesvolle “law and...” bewegingen van de afgelopen decennia, zeker in de Verenigde Staten, maar in toenemende mate ook in Europa. De basisidee in de rechtseconomie, namelijk dat het recht een systeem van regels uitwerkt, dat ertoe strekt de maatschappelijke welvaart te verhogen, is voor velen een op zichzelf niet merkwaardige, ja zelfs aantrekkelijke gedachte. De charme van de rechtseconomie is daarenboven dat uitgaande van deze simpele basisgedachte (die vanzelfsprekend in de eigenlijke analyse in sterke mate wordt verfijnd) is dat niet alleen in abstracto bekeken kan worden of het recht als stelsel efficiëntiebevorderend werkt, maar dat ook over concrete rechtsregels uitspraken kunnen worden gedaan of en hoe zij het gedrag van mensen zullen beïnvloeden in situaties die ook voor het privaatrecht van belang zijn.

Artsen en juristen zitten professioneel gezien in hetzelfde schuitje. Ze moeten beslissingen nemen in situaties van onzekerheid en als het genomen besluit verkeerd uitpakt, kan dat voor de betrokken patiënt of het rechtssubject dramatische gevolgen hebben. De samenleving kan voor dergelijke dwalingen steeds minder begrip opbrengen, wat nog versterkt wordt door het feit dat er soms onhandig over misslagen naar de betrokkenen en de buitenwereld wordt gecommuniceerd. Het terugdringen van de kans op bedrijfsongevallen vereist kritische reflectie op de manier van werken en daarvoor is het besef nodig dat er voor een sterk door traditie bepaalde werkwijze veelal betere alternatieven kunnen bestaan. Dat vraagt om een meer methodologisch gerichte benadering van de weerbarstige dagelijkse praktijk. In de geneeskunde is dat proces al verder op weg dan in de juristerij, daar gebeurt dat nog te weinig. Het recht moet zichzelf beter leren bewijzen maar hoe dan? Dat dient verder uitgedokterd te worden.

Het WPNR verschijnt rond de jaarwisseling, met ingang van 24 december 2011 tot en met 14 januari 2012, eens per twee weken, te weten: 24-31 december 2011 en 7-14 januari 2012 en zal steeds uitkomen op de eerstgenoemde datum.

De komst van allerhande toepassingen van informatie- en communicatietechnologie (IcT) laat overduidelijk sporen na in het privaatrecht. Dat komt allereerst omdat de nieuwe werkelijkheid van de informatiesamenleving niet altijd goed uit de voeten blijkt te kunnen met gangbare positiefrechtelijke begrippen en grondslagen van het privaatrecht. Deze spanning resulteert in ontelbare wetenschappelijke verhandelingen en noodzaakt regelmatig tot aanpassing van bestaande regels dan wel introductie van nieuwe regimes (consumentbescherming in het kader van dienstverlening op afstand; aansprakelijkheid voor intermediairs in een online omgeving, etc.). Minder bekend is een tweede, geheel andere, invloed van technologie op het privaatrecht, namelijk technologie als instrument bij het stimuleren, faciliteren dan wel afdwingen van handelingen en gedrag in private rechtsverhoudingen. Een illustratief en welbekend voorbeeld hiervan is de zogenaamde regiocode die in DVD’s is geïncorporeerd en is bedoeld om - op het auteursrecht gebaseerde - licentievoorwaarden te handhaven. Heel concreet verhindert deze code dat een in de VS gekochte DVD op apparatuur in de EU kan worden afgespeeld.Zie hierover in meer detail de dissertatie van K.J. Koelman, Auteursrecht en technische voorzieningen, Sdu Den Haag 2003. Wetgeving legitimeert en ondersteunt ook expliciet de inzet van dit nieuwe reguleringsinstrument: de Auteurswet kent via art. 29a Aw een bepaling waarmee wettelijke bescherming aan deze technische vorm van regulering wordt geboden.Het artikel kwalificeert het maken, aanbieden en verspreiden van maatregelen ter omzeiling van kopieerbeveiliging als onrechtmatig.

Gelet op art. 94 van de Wet op het notarisambt heeft de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie bij besluit d.d. 8 december 2011 herbenoemd tot lid van de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Maastricht: mr. R.H.J. Otto, vice-president Rechtbank Maastricht, sector kanton, voor de duur van vier jaar met ingang van 1 februari 2012.

Recht en psychologie vormen een ‘natuurlijk’ koppel, omdat beide wetenschapsgebieden betrekking hebben op het gedrag van mensen. Het belang van de psychologie voor het strafrecht, is bekend, maar ook voor de civilist is er veel te leren van de psychologie. Deze bijdrage laat zien wat dat zou kunnen zijn.