De stichting, een onbegrensde rechtsvorm?
De stichting, een onbegrensde rechtsvorm?
De stichting, een onbegrensde rechtsvorm?
Nabeschouwing op het KNB/WPNR-congres ‘De Stichting, een onbegrensde rechtsvorm?’, d.d. 18 juni 2024, te Kamerik
1. Inleiding
Tijdens het KNB/WPNR-congres van 18 juni 2024 zijn de KNB Preadviezen 2024 besproken.1 Het thema, ‘De stichting, een onbegrensde rechtsvorm?’, sprak duidelijk tot de verbeelding, de opkomst was hoog.
De preadviezen (van Breuker, Hemels, Kuck, Quist, Schmieman, Schoonbrood en Van Uchelen-Schipper), en de bespreking daarvan in het WPNR door Timmerman2 en Perrick,3 zullen zeker aan de belangstelling voor het congres hebben bijgedragen. Op het programma van het congres prijkten verder nog de namen van referenten Van der Bijl, Jongepier, Laseur, Ohmann en Snijder-Kuipers, en die van de beide voorzitters Assink en Rensen. Een mooi affiche!
Ik kon er helaas niet bij zijn, maar voldoe graag aan het verzoek van de redactie om (met behulp van de audio-opname) een nabeschouwing met persoonlijke noten te geven. Eerst ga ik in op enkele van de thema’s die ter sprake kwamen: stichtingstypen en andere rechtsvormen (par. 2); het ledenverbod (par. 3); modellen voor bestuur en toezicht (par. 4); bescherming van het doelvermogen (par. 5); en stapelproblematiek bij regulering en extern toezicht (par. 6). Vervolgens benoem ik nog enkele interessante losse punten uit de presentaties en discussies tijdens het congres (par. 7).
2. Stichtingstypen en andere rechtsvormen
Schmieman betoogde dat de wet een helderder materieel onderscheid tussen verschillende stichtingstypen zou moeten maken. Hij dacht aan een onderscheiding tussen de ondernemende en niet-ondernemende stichting, of tussen de stichting met en zonder externe belanghebbenden, dan wel invoering van een structuur- of grote stichting (met een onderscheid op basis van kapitaalomvang, het al dan niet aantrekken van kapitaal van het publiek, of het in dienst hebben van een bepaald aantal werknemers). Een grote stichting of structuurstichting zou dan een minimumaantal bestuurders of een verplichte RvC moeten hebben. Die grote of structuurstichting zou een stevige verantwoordingsstructuur moeten kennen en onder het enquêterecht moeten vallen. Hij bepleitte de instelling van een expertgroep voor de modernisering van het stichtingenrecht om dit nader uit te werken.
De reacties op dit voorstel (van onder meer Waaijer, Breuker, Laseur, Schoonbrood en Kuck) waren terughoudend.4 Is er wel behoefte aan meer wetgeving over de stichting? Is het niet de soberheid van de bestaande stichtingswetgeving, die van deze rechtsvorm zo’n succes heeft gemaakt? Deze aarzelingen deel ik. Een eenzijdige gerichtheid op (subvormen binnen) het stichtingenrecht in Boek 2 BW lijkt mij ongewenst. Er is al zo veel sectorale wet- en regelgeving. Ook kan zelfregulering via governance codes vaak een goed alternatief voor wetgeving zijn. Beter kan in de context van het gehele palet aan rechtsvormen worden bezien of het opzetten van maatschappelijk gewenste activiteiten voldoende wordt ondersteund. De praktijk vraagt eerder om het verminderen van stapelproblematiek (waarover par. 6 hierna) en het wegnemen van onnodige belemmeringen, dan om een reguleringsagenda per se.
Een vraag zou kunnen zijn of de regeling van de stichting voldoende ruimte biedt voor het aantrekken van financiering voor doelen die een grote maatschappelijke bijdrage leveren. Op deze lijn zat Timmerman, die in zijn recensie aan de orde stelde of een museumstichting aandelen zonder stemrecht kan uitgeven om het museumgebouw te renoveren.5 Met een multifactoriële benadering kwam hij tot een positieve beantwoording van die vraag: dividend is een vergoeding voor het gestorte bedrag en valt daardoor buiten het uitkeringsverbod van art. 2:285 lid 3 BW;6 de uitgifte van de aandelen bevordert het stichtingsdoel; en het ledenverbod wordt niet overtreden nu de aandelen stemrechtloos zijn en de leden, afhankelijk van de statuten, niet in een vergadering bijeenkomen. Wel adviseert Timmerman om de term ‘aandelen’ te vermijden. Mij spreekt dit aan.
Bij nv en bv zijn aandelen deelnamerechten in geplaatst of te plaatsen (nominaal) kapitaal,7 en kent de wet allerlei lidmaatschapsrechten aan aandeelhouders toe. Bij de stichting zwijgt de wet en zal dit duidelijk geregeld moeten worden. Om (de schijn van) overtreding van het ledenverbod te voorkomen, gebruik ik bij de stichting liever de term kapitaalparticipaties; de materiële grenzen van het ledenverbod komen verderop aan bod. Met participaties in het kapitaal van een stichting zal geen hard vorderingsrecht op een hoofdsom en rente worden bedoeld,8 maar wel een zachtere aanspraak op rendementsuitkeringen en eventueel terugbetaling. Zachter, omdat de uitkeringen en terugbetaling afhankelijk kunnen zijn van het resultaat en een besluit van (het bevoegde orgaan van) de stichting.9 Volgens mij mogen stichtingen zulke instrumenten inderdaad uitgeven, mits de rendementsbetalingen beperkt blijven tot een bescheiden vergoeding op het aangetrokken doelkapitaal. Dat een stichting wel obligaties met harde verplichtingen mag uitgeven, maar dat het uitkeringsverbod aan zulke zachtere participaties in een doelkapitaal in de weg zou staan, komt mij ongerijmd voor.10 Een dergelijke mogelijkheid draagt mijns inziens ook bij aan de gebruiksmogelijkheden van de stichting voor maatschappelijke ondernemingen.
Een verdere ontwikkeling in deze richting zou de behoefte aan een maatschappelijke bv (BVm), als gereguleerde subvorm van de bv, kunnen verminderen.11 Voor het bv-recht kan ook zonder subvorm gezocht blijven worden naar meer ruimte voor maatschappelijk en duurzaam ondernemen. Bijvoorbeeld met een optie om een statutair uitkeringsplafond in te stellen dat zonder rechterlijke machtiging niet gewijzigd kan worden (vgl. het uitkeringsverbod bij de stichting). Een dergelijke faciliteit hoeft niet aan een aparte subvorm van de bv te worden gekoppeld, maar kan bijvoorbeeld wel met missie- en toezichtseisen gepaard gaan.
In de preadviezen en tijdens het congres werd uitgebreid stilgestaan bij het veelzijdige gebruik dat van de stichtingsvorm gemaakt kan worden. Zo bespraken Schoonbrood en Kuck onder meer verschillende gevallen waarin een stichting aandeelhouder is van een nv of bv.12 Een dergelijke constructie die de laatste tijd de nodige aandacht krijgt, is de stichting/bv-structuur als steward ownershipmodel.13 Vanuit de kennelijke veronderstelling dat een dergelijke structuur te ingewikkeld of te duur zou zijn, riep de Tweede Kamer onlangs op tot onderzoek naar mogelijkheden voor een rentmeestervennootschap.14 Volgens mij is een stichting/bv-structuur helemaal niet zo ingewikkeld of duur. Een dergelijke dubbelstructuur kan bovendien voordelen bieden boven een structuur met maar één rechtspersoon. Of aan een ‘rentmeestervennootschap’ als in de wet geregeld apart type vennootschap behoefte bestaat, valt te betwijfelen. Volgens mij kan het onderzoek naar die ‘rentmeestervennootschap’ het best worden gericht op het wegnemen van onnodige belemmeringen binnen de bestaande rechtsvormen, zonder er een nieuwe subvorm van te maken.
3. Het ledenverbod
Dat de stichting geen leden kent (art. 2:285 lid 1 BW) draagt sterk aan de maatschappelijke profilering van de stichting bij. In de preadviezen, de recensies en de bespreking tijdens het congres ontstond een flinke discussie over de reikwijdte van dit ledenverbod. Schmieman gaf een overzicht van het denken erachter, zoals terug te vinden in de parlementaire geschiedenis. Contribuanten die de bevoegdheid hebben tot benoeming, ontslag en schorsing van bestuursleden zijn in wezen leden, werd destijds overwogen. En de bevoegdheid om het beleid van de stichting te bepalen mag niet bij anderen dan het bestuur worden gelegd, ook niet bij personen die in naam weliswaar bestuurder zijn maar de facto als een algemene vergadering functioneren.15 Schmieman voegde daaraan toe dat het ledenverbod niet voortkwam uit de wens om het gebruik van de stichting als zodanig te beperken, maar tot praktisch doel had de stichting van de vereniging te onderscheiden.16 Dit geeft geen heldere afbakening van wat binnen de stichtingsvorm verboden is, maar wel een indicatie.
Instemmend haalde Schmieman Rensen aan, die beslissend acht of de concrete uitwerking van bevoegdheden meebrengt dat het hoogste gezag niet bij het bestuur maar bij de ‘leden’ berust.17 Dat ‘hoogste gezag’ van leden ziet hij als kenmerkend voor de dualistische opzet bij de vereniging, en verboden bij de stichting.18 Ik vind die aanduiding ‘hoogste gezag’ niet zo treffend. Zij herinnert aan de oude leer waarin de algemene vergadering als de ‘hoogste macht’ binnen een nv werd gezien. Het Forumbank-arrest uit 1955 verwierp die leer. Vier jaar later, bij zijn instemming met het arrest in de NJ verzuchtte Heijmans van den Bergh dat men toen nog met een zekere hardnekkigheid, ook in de handboeken, de bewering aantrof dat de algemene vergadering ‘de hoogste macht’ in de nv zou zijn.19
De door Schmieman aangehaalde parlementaire discussie over het ledenverbod bij de stichting dateert uit de tijd van Forumbank. Volgens mij geldt het in en na dat arrest ontwikkelde leerstuk van de bestuursautonomie voor alle rechtspersonen van Boek 2 BW. Ook bij de vereniging heeft de algemene vergadering dan niet het ‘hoogste gezag’, maar eigen bevoegdheden, net als het bestuur (het Forumbank-arrest zegt trouwens: de directie).
Volgens Timmerman kunnen bij de beoordeling of het ledenverbod in een concreet geval is overtreden verschillende gezichtspunten worden betrokken (multifactoriële benadering), en is het op voorhand niet makkelijk precies te zeggen welke dat zijn.20 Dat denk ik ook. Neem nou eens de statuten van Stichting Administratiekantoor Aandelen Triodos Bank.21 Daarin staat dat de vergadering van certificaathouders de bestuurders benoemt (telkens voor vier jaar) en aan dezen een beloning kan toekennen, en dat de middelen van de stichting (waaruit dus ook die beloning moet komen) afkomstig zijn van de nv wier aandelen door de stichting zijn gecertificeerd; voor statutenwijziging is goedkeuring van de vergadering van certificaathouders vereist.
Verenigingskarakteristieken ter invulling van het ledenverbod, zoals contribuanten (georganiseerd in een vergadering) met benoemings- en beloningsrechten en vergaande bevoegdheid over statutenwijziging, zijn bij deze Triodosstichting te herkennen. Dit geldt ook voor andere kenmerken die men bij verenigingen vaak ziet. Ik noem een bepaalde vrijheid van toe- en uittreden (certificaten Triodos zijn tegenwoordig vrij verhandelbaar) en de vrijheid om het stemrecht in de algemene vergadering (hier: de vergadering van certificaathouders) naar eigen inzicht uit te oefenen. Toch wordt hier volgens mij rechtmatig van de stichtingsvorm gebruik gemaakt.
Als men door gebruik van een stichting een governanceregeling treft die bij de vereniging onmogelijk is (zo kunnen bestuurders in het Triodosvoorbeeld niet tussentijds worden ontslagen), moet niet te snel worden aangenomen dat het ledenverbod wordt overtreden. Anders vallen er onnodige gaten in het Nederlandse rechtspersonenrecht als geheel. Zo is het ledenverbod niet bedoeld. Wel moeten certificaathouders geen ‘leden’ worden genoemd, om misverstanden te voorkomen. Deze Triodosstichting doet dat ook niet en wekt daarmee niet de suggestie dat aan haar certificaathouders alle minimumbevoegdheden toekomen die bij een vereniging aan de leden toekomen. Ook een raad van commissarissen die bestuurders mag benoemen, schorsen en ontslaan, brengt op zich nog geen overtreding van het ledenverbod mee;22 de wet legt aan commissarissen wel en aan leden geen toezichttaak op, dat is al een wezenlijk verschil. Een voldoende eng uitgelegd ledenverbod zit dus niemand in de weg, terwijl het toch een zeker typologisch onderscheid tussen vereniging en stichting biedt. Voor de maatschappelijke herkenbaarheid is dat een pluspunt.
Overigens is niet alleen het stichtingenrecht, maar ook het verenigingsrecht vrij flexibel. Zo zijn bij de vereniging allerlei statutaire regelingen toegelaten die de macht van leden beknotten ten opzichte van het wettelijk standaardmodel. De vereniging waarvan alle leden tevens bestuurder zijn, komt voor; zo’n vereniging kan materieel sterk op een stichting lijken. Daartegen bestaat in het algemeen geen bezwaar. De mogelijkheid van een vereniging op aandelen en van een stichting die kapitaalparticipaties uitgeeft, brengt beide rechtsvormen bovendien dicht bij nv en bv. De materiële kenmerken van de onderscheiden rechtsvormen gaan wat mij betreft over maatschappelijke profilering, niet over zelotische grensafbakening. Er zijn zelfs overlappingen. Mij spreekt dat aan. Die kenmerkende flexibiliteit van het Nederlandse rechtspersonenrecht vind ik het koesteren waard.
4. Modellen voor bestuur en toezicht
Breuker verdedigde dat in de statuten van een stichting de besluitvorming over de keuze van het wagenpark bij een raad van advies kan worden belegd. Omdat het besluit daarover volgens hem tot de bestuurstaak behoort, wordt de raad van advies een bestuursorgaan, naast en met ‘het bestuur’.23 Laseur trok die gedachte in twijfel. Terecht. Alleen wie volgens de voor bestuurders geldende benoemingsprocedure als zodanig tot bestuurder is benoemd, is bestuurder.24 En een statutaire bevoegdheid van een raad van advies kan geen afbreuk doen aan de eigen bestuursbevoegdheid van het bestuur. Voor zover de statuten dat toch mochten doen, is dat ongeldig. Maar daarmee is de kous niet af.
Dat de bestuursbevoegdheid van een stichtingsbestuur statutair kan worden beperkt, staat vast (art. 2:291 lid 1 BW). Hoe ver die statutaire beperking kan gaan, staat er niet bij. Verschillen in wettelijke regelingen vallen daarbij op. Over de nv/bv zegt de wet dat aan bepaalde andere vennootschapsorganen dan het bestuur bij of krachtens de statuten goedkeuringsrechten kunnen worden toegekend.25 Statutaire instructierechten jegens het bestuur zijn eveneens toegelaten, zij het dat die bij de nv slechts de ‘algemene lijnen van het te voeren beleid’ mogen betreffen.26 Die beperking tot ‘algemene lijnen’ geldt niet voor de bv, maar daar bepaalt de wet weer wel dat het bestuur met het vennootschapsbelang strijdige instructies niet mag opvolgen.27 Bij de stichting noemt de wet zulke beperkingen niet,28 maar geldt uiteraard dat minimale bevoegdheden en verantwoordelijkheden van formele ‘bestuurders’ niet statutair tenietgedaan kunnen worden. Het bestuur heeft een zekere bestuurlijke eindverantwoordelijkheid voor het aan de stichting (rechtspersoon) toe te rekenen handelen, een bepaalde verplichting om te zorgen dat dit handelen binnen de bandbreedte van het rechtspersoonsbelang (de opties waartussen redelijkerwijs gekozen kan worden) blijft.29 Per saldo komt de regeling voor de stichting daarmee vrij sterk overeen met die van de bv.30 De verschillen zijn hooguit gradueel.
Maar wat omvat ‘besturen’ dan? Bij de nv/bv omvat de bestuurstaak traditioneel zowel de verantwoordelijkheid voor het algemeen beleid en de algemene gang van zaken (algemeen bestuur), als het voeren van dagelijks beleid en het geven van leiding aan de werkorganisatie (directievoering).31 In nv/bv-statuten werden bestuur en bestuurders vroeger zelfs vaak directie en directeuren genoemd.32 Niet-bestuurders met directie-taken werden wel titulair directeur genoemd.33
Nu worden nv/bv-bestuurders in statuten doorgaans bestuurders genoemd. Die trend begon naar mijn indruk rond het begin van dit millennium. Het gebruik in statuten van die wettelijke terminologie is wel zo duidelijk. Sinds 2013 kennen we een wettelijke regeling voor de scheiding van algemeen bestuur en directievoering binnen het bestuur.34 Uitvoerende bestuurders zijn belast met (wat ik noem) de directievoering, en niet uitvoerende bestuurders met het toezicht daarop. Alle bestuurders blijven samen verantwoordelijk voor het algemeen bestuur.
Veel stichtingen kennen van oudsher een algemeen bestuur met enkele leden daaruit die als dagelijks bestuur fungeren. Een dergelijk AB/DB-model komt in essentie overeen met het nu wettelijk geregelde bestuur dat uit uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders bestaat.35 In dit model zijn de uitvoerende bestuurders belast met wat ik zojuist de directievoering noemde. Bij stichtingen (maar ook daarbuiten) komt verder nog voor dat de directietaak niet binnen maar buiten het bestuur is belegd. Men spreekt in dat laatste geval wel van het bestuur/directiemodel. Aan de keuze voor het bestuur/directiemodel liggen in de praktijk uiteenlopende overwegingen ten grondslag.36
De dagelijkse leiding (bij welke rechtspersoon dan ook) kan best aan een directie onder het bestuur worden opgedragen.37, 38 Het bestuur benoemt dan de directie en behoudt een zekere eindverantwoordelijkheid, waaruit een instructiebevoegdheid en toezichttaak jegens die directie kunnen worden afgeleid. Deze visie sluit goed aan bij de eerste volzin van art. 2:9 lid 2 BW. Daar staat dat elke bestuurder verantwoordelijkheid draagt voor de algemene gang van zaken.39 Over een noodzaak om directietaken binnen het bestuur te beleggen staat in Boek 2 BW niets te lezen.
Dit alles is relevant voor regelgeving die vraagt om scheiding van ‘bestuur en toezicht’. Dit speelt bijvoorbeeld bij structuurvennootschappen en beursvennootschappen, en in allerlei sectorale wetgeving die voor veel verenigingen en stichtingen geldt. In essentie zijn er drie manieren om die scheiding te regelen.40 Er is het klassieke RvC/bestuurmodel.41 Daarnaast kan een onderscheid worden gemaakt tussen bestuur en directievoering, waarbij de meeste of alle bestuurders niet-uitvoerend zijn (dus geen directietaak hebben). De taak van niet-uitvoerend bestuurders omvat mede het toezicht op de directievoering. Deze tweede manier om ‘bestuur en toezicht’ te regelen kent twee varianten: het AB/DB-model (met directietaken binnen het bestuur) en het bestuur/directiemodel (met de directietaken buiten het bestuur).
In het RvC/bestuurmodel zullen belangrijke bestuursbesluiten onderworpen zijn aan goedkeuring van de RvC, waardoor een deel van de eindverantwoordelijkheid mede door de RvC wordt gedragen. Van een zeer scherp onderscheid tussen bestuur en toezicht is dus geen sprake. In de andere modellen houden bestuurders die niet met de directievoering zijn belast toezicht op de directie en behoudt het bestuur eindverantwoordelijkheid. Ook hier is het onderscheid tussen bestuur en toezicht dus niet scherp.
Bij onderscheid tussen ‘bestuur en toezicht’ gaat het dus om toezicht op het bestuur (door commissarissen) of toezicht door bestuurders (op de directie). In beide gevallen staat vast dat het bestuur bestuurt, maar in het tweede geval zal de bestuurstaak deels het karakter krijgen van toezicht houden op de directievoering, ongeacht of de directievoering aan een of meer bestuurders en/of derden wordt opgedragen. Commissarissen in het eerste en bestuurders in het tweede geval hebben een zekere distantie tot de uitvoering (door bestuur of directie).
Deze verschillende modellen van ‘bestuur en toezicht’ worden soms onvoldoende uit elkaar gehouden. Zo mogen bij een algemeen nut beogende instelling (ANBI)42 ‘de leden van het orgaan van de instelling dat het beleid bepaalt’ geen (bovenmatige) beloning ontvangen.43 Met ‘het orgaan dat het beleid bepaalt’ worden in die regeling nu eens de commissarissen (als toezichthouders op het bestuur) bedoeld, en dan weer bestuurders die toezicht houden op de directievoering.44 De tekst van dit ANBI-voorschrift verdient een redactionele opfrisbeurt. De hoofdlijnen van beleid worden immers steeds door het bestuur bepaald.
Iets soortgelijks speelt bij de recente consultatiestukken voor nieuwe CBF-erkenningsnormen (zie par. 6 hierna).45 Daarin wordt de directie (in het bestuur/directiemodel) als ‘bestuur’ aangeduid, en het bestuur als ‘intern toezichthouder’. Dit is verwarrend en kan dus beter anders worden verwoord, bijvoorbeeld zoals dat in de Governance Code Cultuur is aangepakt met een uitgewerkte versie voor het bestuur/directie-model. In de bestuur/directievariant van die code gaat het overigens ook niet helemaal goed.46 Daar staat dat de directie ‘namens het bestuur uitvoering geeft aan de dagelijkse leiding’. De eindverantwoordelijkheid van het bestuur brengt echter niet mee dat de directie bij haar taakuitoefening als vertegenwoordiger van het bestuur optreedt.
De vraag of Boek 2 BW ruimte voor het creëren van verschillende bestuursorganen moet maken, waardoor dan in het bestuur/directiemodel de door het bestuur aangestelde directie als apart bestuursorgaan kan optreden,47 laat ik hier verder rusten.